“除了作出这一判决所需的内容外,还应澄清的是,由于以色列国防军士兵是按照交战规则行事的,因此即使这些规则是非法的(我不持这种观点),士兵们也确实不知道。因此,没有理由将刑事犯罪归咎于他们中的任何人,因为他们缺乏承担刑事责任所需的犯罪意图。”(第 29 段)
初读本附言,似乎 Shoham 法官只是混淆了两种刑事辩护
事实错误和法律错误。如果一名士兵认为自己的行为符合合 目标电话号码或电话营销数据 法的交战规则,而这些规则却是非法的,那么她对法律情况的误解,而不是对事实情况的误解。以色列军事司法法和以色列国防军的常规命令中有明确规定,交战规则被视为刑事错误辩护的法律的一部分(参见A/9/13 中以色列军事上诉法院第 81-82 段[希伯来语] 的讨论)。要享受法律错误的免责辩护,一名士兵需要证明她对法律(本案中的交战规则)的缺乏知识或缺乏理解无法通过合理的努力来避免。“不知道”是不够的。然而,肖汉姆将这样的错误视为事实错误(“这是一个事实”),只要士兵相信(无论合理与否)这个错误的事实(“士兵们不知道”),她就拥有免责辩护的权利。
对肖汉姆的这种解读意味着
担任过 CMAG 和军事上诉法院法官,并且每天都在处理交战规则的合法 根据福雷斯特 性的法官,误解了这些规则的法律地位。通过明显非法命令理论来解读肖汉姆的附带意见更为合理,尤其是许多人认为在理解/知晓命令的背景下,法律错误辩护是“镜像”上级命令辩护。《国际刑事法院规约》甚至明确指出,法律错误“不得成为排除刑事责任的理由”这一规则的一个例外是上级命令辩护的有效主张(第 32(2) 条)。
肖汉姆写道,如果士兵不知道交战规则是非法的,他不能因遵守交战规则而承担刑事责任。他强调了前一段 WhatsApp 号码 中的内容,即 CMAG 认定交战规则“符合以色列法律和国际法规则”。结合附带意见,可以得出这样的结论:Al-Masri 判决采用了第一个测试来检测明显非法的命令。根据这种解读,附带意见说,即使交战规则(由 CMAG 批准)是非法的,士兵也受到保护,因为这些规则得到了法律当局的批准,士兵不知道它们是非法的。换句话说,如果法律顾问认定交战规则是合法的,那么它们就不可能明显违法,遵守这些规则的士兵受到上级命令原则的保护。根据这种解释,附带意见是有道理的。