OPIC 的决策花费了大量时间解决的一个关键问题是归因,以确定谁应对暴力行为负责以及暴力行为的目的。暴力行为是由试图推翻政府的团体实施的,还是由受政府控制的团体实施的?或者暴力行为本质上是非政治性的,因此不受 OPIC 政策的保护?
OPIC 声称对印尼 Freeport 采矿项目的决心 可能特别符合当前形势。Freeport Indonesia 在当时被称为伊里安查亚 瑞士电话 (现为西巴布亚)的地区从事采矿活动,该地区是印尼新几内亚岛的一个省。Freeport Indonesia 经营的地区在荷兰和印尼谈判后才成为印尼的一部分。伊里安查亚加入印尼一年后,各种持不同政见的团体(称为 Organisasi Papua Merdeka(“OPM”))成立,目的是主张独立。
1969 年爆发了第一次起义
并未损坏自由港印尼的设施。然而,1976 年,自由港印尼收到了 OPM 的来信,要求协助预计于 1977 年春季再次爆发的起义。据说,邻国巴布亚新几内亚的民族主义力量将大规模入侵,加入这场起义。1977 年确实爆发了起义,包括在自由港印尼设施地区。印尼政府武装部队被派往平息起义。军方显然将自由港印尼的设施用作作战基地。在 1977 年 7 月 23 日至 1977 年 9 月 7 日期间,自由港印尼的设施在破坏和袭击中遭到破坏。由于游击队有着维护独立的共同目标,OPIC 认定,尽管缺乏明确的指挥结构,但松散的 OPM 确实是一支革命力量。 OPIC 进一步采用了“优势证据”测试,衡量了 OPIC 掌握的证据,以确定对自由港设施造成的损害是否很可能是 OPM 袭击或其他原因造成的。
相比之下,国际投资协定下蓬勃发展的法理学迄今为止对政治暴力索赔的审查相对有限。两个重要的例外,AAPL诉斯里兰卡案(1990年)和AMT诉扎伊尔案(1997年),审查了政府在政治暴力方面的行为是否符合双边投资条约中“全面保护和安全”的国际法标准。在解释条约条款时,两个法庭都拒绝了条约中严格责任标准。 (AAPL,第 50 段;AMT,第 6.05 段)两大仲裁庭均采用了“勤勉”标准,意为“一个管理良好的政府在类似情况下应当采取的合理预防措施”(AAPL,第 77 线数据库 段(引述 Freeman 教授))或“警惕”,即东道国“必须表明其已采取一切预防措施保护其领土内的投资”(AMT,第 6.05 段)。
AAPL仲裁庭发现斯里兰卡
未能达到“谨慎”标准,因为斯里兰卡军队在袭击该设施之前没有事先与投资者沟通将叛军排除在 实施个性化策略 设施之外。AMT 仲裁庭得出结论,扎伊尔也未能履行对AMT的“警惕”义务,因为它未采取任何措施制止扎伊尔承认知情的武装部队一再进行的抢劫。值得注意的是,一些评论者发现,两起案件中保护的确切范围存在分歧(Rubins/ Kinsella,220-221)。但“谨慎”或“警惕”义务很难适用于埃及、突尼斯和利比亚等国最近发生的事件,因为没有明确的组织起来的叛军,无法轻易对其适用国家的“警惕”或“谨慎”义务。